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Art. 264 OR Art. 264 OR [M. Vorzeitige Rückgabe der Sache]
1 Zweck, Charakter und Anwendungsbereich 1 Die Norm behandelt unter dem Randtitel «Vorzeitige Rückgabe der Sache» den Fall, dass der Mieter sein Gebrauchsrecht nicht wahrnimmt und die Mietsache ausserterminlich zurückgibt. Diese Vorschrift ermächtigt den Mieter zwecks Vermeidung unnötiger finanzieller und Erweiterung der allgemeinen Schadenminderungspflicht zur vorzeitigen Rückgabe der Mietsache. Der Mieter wird von seinen Vertragspflichten befreit, wenn er dem Vermieter einen zumutbaren Ersatzmieter vorschlägt. Art. 264 OR findet auf sämtliche Mietverhältnisse Anwendung (ZK-Higi, Art. 264 N 3; SVIT-Kommentar, Art. 264 N 4; OR-Weber/Zihlmann, Art. 264 N 1; Honsell, § 19 VII.). Seine grössere Bedeutung hat er allerdings im Bereich der Immobiliarmiete (Huber/Kummerer/Permann/Wehrli, Abschnitt III, Teil 5, Kap. 1, S. 1), insbesondere bei der Wohnungsmiete. Da sich der Mieter unter den nachfolgend eingehend ausgeführten Voraussetzungen vom Vertrag lösen kann, handelt es sich um einen Fall der vorzeitigen, ausserordentlichen Vertragsbeendigung. 2 Art. 264 OR ist (halb)zwingend. Zugunsten des Mieters dürfen abweichende Vereinbarungen getroffen werden. D.h., die Vertragsparteien können einen Aufhebungsvertrag vereinbaren, oder der Vermieter kann den Mieter aus der Pflicht, einen Ersatzmieter zu stellen, entlassen (ZK-Higi, Art. 264 N 3). Vereinbarungen von Konventionalstrafen zur Erschwerung des vorzeitigen Auszugs sind nichtig (Cour de Justice, Genf, mp 1997, 171). 3 Der Vermieter kommt seiner vertraglichen Verpflichtung insbesondere dann nach, wenn er das Mietobjekt dem Mieter vertragsgemäss übergibt und bereit hält. Einerseits ist diese Bereitschaft notwendige Bedingung der Vertragserfüllung durch den Vermieter, anderseits auch hinreichende Bedingung. Wenn der Mieter die Sache aus einem in seiner Person liegenden Grund gebraucht, so schuldet er trotzdem die volle Gegenleistung. Der Mieter befindet sich im Annahmeverzug, einem Fall des Gläubigerverzugs gem. Art. 91 ff. OR, sofern nicht Unmöglichkeit der Benützung aus objektiven Gründen nach Art. 119 OR die Mieterverpflichtung zum Erlöschen bringt. Da bereits Art. 257 aOR in Abs. 2 festhielt, dass der Vermieter sich anrechnen lassen muss, was er an Auslagen erspart oder aus anderweitiger Verwertung der Sache erlangt hat, entwickelte sich eine Praxis (Wessner, mp 1991, 128), wonach der Vermieter einen zumutbaren, vom Mieter vorgeschlagenen Ersatzmieter zu akzeptieren hatte. Damit wurde der alte Mieter ohne Rücksicht auf die vertraglichen Beendigungsgründe vorzeitig aus dem Vertrag entlassen. Da sich die Praxis aus dem Prinzip der Vorteilsanrechnung entwickelte, blieb umstritten, ob der Vermieter verpflichtet ist, die Sache anderweitig zu verwerten. Unter Berufung auf eine «allgemein geltende Schadenminderungspflicht» wurde vom Vermieter verlangt, dass er im Rahmen des Zumutbaren selbst einen Ersatzmieter suche. 2 Voraussetzungen der Befreiung des Mieters 4 Der Mieter kann die Sache ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist oder eines Kündigungstermins zurückgeben, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig sein und bereit, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen (Art. 264 Abs. 1 OR; BGE 117 II 156, 158 ff.). Weder darf also der Nachmieter nur einen geringeren Mietzins zahlen wollen, noch darf der Vermieter den Mietzins erhöhen. Art. 264 Abs. 1 OR fordert als erste Voraussetzung die vollständige Rückgabe der Mietsache. Der schlichte Nichtgebrauch begründet grunds. noch keine Rückgabe (ZMP 1/1992 Nr. 3). Demzufolge muss eine objektive Handlung des Mieters erkennbar sein, die darauf schliessen lässt, dass er einen endgültigen Verzicht auf sein Gebrauchsrecht kundtut. Das wäre bei der Wohnungsmiete in der Wegschaffung des Mobiliars und der Rückgabe sämtlicher Schlüssel zu erblicken (BGE 119 II 36, 38 = Pra 1994 Nr. 33). Keine Rückgabe liegt vor, sofern der Mieter lediglich die Kündigung ausgesprochen hat. 5 Bei der vorzeitigen Rückgabe ist darauf hinzuweisen, dass diese grunds. ausgeschlossen ist, sofern das Mietverhältnis gekündigt ist. Grundsätzlich sind bei einem Mietverhältnis beide Parteien an die vertraglichen Abmachungen gebunden. Ist das Mietverhältnis vom Mieter oder Vermieter rechtsgültig gekündigt worden, so ist eine vorzeitige Rückgabe praktisch nicht mehr möglich. Der Mieter wird nämlich kaum jemanden finden, der bereit ist, die Mietsache noch bis zum Ablauf des Mietverhältnisses zu übernehmen. Denn nur darauf und nicht auf eine längere Vertragsdauer hat der Nachfolgemieter Anspruch. Er muss ja nach Art. 264 OR bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen, die für den Mieter im Zeitpunkt der Übernahme gegolten haben. Das ist ein auf einen bestimmten Termin gekündigtes, also ein befristetes Mietverhältnis. Eine Erstreckung zu verlangen ist dem Nachfolgemieter ebenfalls verwehrt. Der Mieter kann in einem solchen Fall versuchen, die Mietsache bis zum Ablauf der Vertragsdauer unterzuvermieten. Er bedarf hierzu allerdings der Zustimmung des Vermieters (Art. 262 OR), welche dieser verweigern kann, wenn der Untermieter nicht hinreichend Gewähr bietet, sich rücksichtsvoll und angepasst zu verhalten. 2.1 Zumutbarkeit 6 Als nächste Voraussetzung muss der Mieter dem Vermieter einen zumutbaren Nachmieter vorschlagen. Das bedeutet zugleich, dass er nicht darum besorgt sein muss, dass der von ihm vorgeschlagene Mieter mit dem Vermieter einen Mietvertrag dann auch tatsächlich abschliesst (Mietgericht Zürich, ZMP 3/1993 Nr. 3). Zu diesem Vertragsabschluss ist der Vermieter grunds. nicht verpflichtet. Als nicht annehmbar gilt ein Ersatzmieter nur, wenn wichtige Gründe gegen ihn vorliegen. Unbestimmte Befürchtungen, eine Antipathie oder eine grundsätzlich negative Einstellung gegen eine gewisse Kategorie von Menschen genügen in dieser Hinsicht nicht (BGE 119 II 36 ff., 38 f. = Pra 1994 Nr. 33; BGE 117 II 156 ff.). In Betracht kommen nur objektive Kriterien der Zumutbarkeit. Mit anderen Worten: der Vermieter darf an den Ersatzmieter keine anderen oder höheren Anforderungen stellen als an den bisherigen Mieter (Lachat/Stoll, 330; OR-Weber/Zihlmann, Art. 264 N 5; Huber/Kummerer/Permann/Wehrli, Abschnitt III, Teil 5, Kap. 2, S. 1) Unzumutbar ist z.B. ein Ersatzmieter, der eine erheblich grössere Familie hat als der Vorgänger (weitere Beispiele bei ZK-Higi, Art. 264 N 35). Zumutbar ist hingegen ein Ersatzmieter, der ein Tier halten will (Mietgericht des Kantons Waadt, mp 1997, 159 f.). Bei der Berücksichtigung der Zumutbarkeit ist sowohl die Situation des Vermieters wie auch des Mieters zur Festlegung des Begriffs zu berücksichtigen. 7 Bei der Geschäftsmiete kann der Vermieter einen Ersatzmieter zurückweisen, wenn er im Mietobjekt einen Konkurrenzbetrieb einrichten möchte. Unzumutbar ist im geschäftlichen Bereich auch ein Ersatzmieter, der nicht über die erforderlichen behördlichen Bewilligungen verfügt. Bei der Wohnungsmiete dürfte auch ein Mieter zurückgewiesen werden, der nicht in die nach bestimmten Kriterien ausgewählte Mietergemeinschaft hineinpasst. Eine solche Zurückweisung erfolgt aus objektiven Gründen, welche in der Struktur der Mietergemeinschaft liegen und berührt die Unbescholtenheit oder Ehrbarkeit des Ersatzmieters in keiner Weise. Derartige Rückweisungsgründe wegen Unzumutbarkeit werden häufiger vorkommen, als Umstände, welche in der Person des Ersatzmieters liegen und mit dessen Lebenswandel oder Ehrenhaftigkeit zu tun haben. 8 Das BGer hat in einem Entscheid vom 7. März 1995 (mp 1997, 155 ff. = plädoyer 1995, 60) entschieden, dass selbst ein Asylbewerber-Ehepaar als zumutbar gilt. In casu genügte zum einen die Zahlungsfähigkeit des Paares, da es weniger als einen Drittel des Gesamteinkommens für die Wohnungsmiete aufwenden musste und auch sonst keine Zweifel an der Solvenz bestanden. Und die Bedenken des vermietenden Unternehmens wegen des ungesicherten Bleiberechts des vorgeschlagenen Paares liess das BGer ebenfalls nicht als Ablehnungsgrund gelten. Eine baldige Zwangsausreise stand dem Paar nicht bevor. Der aufenthaltsrechtliche Status war nicht derart prekär, dass er einem nach einem Jahr kündbaren Mietverhältnis entgegenstand, für das eine Sicherheitsleistung von drei Monatsmieten verlangt werden konnte. Im übrigen bildet der Status als Asylbewerber der vorgeschlagenen Ersatzmieter keinen genügenden Grund, eine solche Kandidatur, aufgrund eines vorherigen zweijährigen Aufenthalts, von vornherein als zumutbare Ersatzmieter abzulehnen. Das Gleiche gilt bei Saisonniers (Mietgericht des Kantons Waadt, mp 1997, 158). 9 In einem nicht zur Veröffentlichten bestimmten Entscheid (Urteil 4C.444/1996 vom 18.6.1997) hat das BGer die Frage der Zumutbarkeit eines Ersatzmieters bei neuer Nutzung als Sex-Shop offengelassen, weil in jenem Fall die Zahlungsfähigkeit nicht bejaht werden konnte. 2.2 Zahlungsfähigkeit 10 Unter der Zahlungsfähigkeit ist auch die Zahlungswilligkeit zu verstehen. Die Zahlungsfähigkeit kann z.B. namentlich durch einen aktuellen Auszug aus dem Betreibungsregister und einer Fotokopie des/der Lohnausweises/Lohnabrechnung nachgeprüft werden (Huber/Kummerer/Permann/Wehrli, Abschnitt III, Teil 5, Kap. 2, S. 3). Der Vormieter ist verpflichtet, das Erforderliche vorzukehren, damit der Vermieter die Überprüfung der Solvenz des Ersatzmieters vornehmen kann. Zur Solvenz gehört auch die Fähigkeit des Ersatzmieters, den bisher geforderten Mietzins zu bezahlen. Soweit darüber berechtigte Zweifel bestehen, hat der Ersatzmieter die erforderlichen Nachweise gegenüber dem Vermieter zu erbringen. Der Vermieter braucht einen Ersatzmieter nicht zu akzeptieren, dessen Zahlungsfähigkeit mit jener des Mieters nicht vergleichbar ist. Beträgt der Mietzins ein Drittel des Einkommens des Ersatzmieters, kann daraus grunds. auf seine Zahlungsfähigkeit geschlossen werden (vgl. BGE 119 II 36 ff., 39 f. = Pra 1994 Nr. 33). Dem blossen Verhältnis zwischen Mietzins und Einkommen des Ersatzmieters ist jedoch nicht übermässige Bedeutung beizumessen. Dieser Drittel-Regel wird von der Literatur grunds. zugestimmt (OR-Weber/Zihlmann, Art. 264 N 4; ZK-Higi, Art. 264 N 36; Honsell, § 19 VII; Huber/Kummerer/Permann/Wehrli, Abschnitt III, Teil 5, Kap. 2, S. 4). Fraglich ist die Zahlungsfähigkeit dann, wenn Betreibungen oder Verlustscheine in einem erheblichen Umfang bestehen oder wenn die Einkommens- und Vermögensverhältnisse die Übernahme der Mietzinsverpflichtung kaum gestatten. Ist bei einem vorgeschlagenen Ersatzmieter eine Behörde als Mietzinszahler angeführt, dann erfüllt ein solcher Mieter gleichfalls die "Zahlungsfähigkeit" i.S.v. von Art. 264 Abs. 1 OR. In der Praxis erfolgt dies meistens durch eine schriftliche Kostengutsprache des Sozial- bzw. Fürsorgeamtes. Ebenso bestehen Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Ersatzmieters, sofern keine pünktliche Mietzinszahlung von vornherein gewährleistet ist (BGer, mp 1997, 154). Es ist grunds. Sache des Vermieters zu überprüfen, ob der ihm angebotene Ersatzmieter zahlungsfähig ist. Hat er den Ersatzmieter akzeptiert, dann haftet der vorzeitig ausgezogene Mieter nicht (Cour de Justice Genève, mp 1997, 153.). In einem unveröffentlichten Entscheid (Urteil 4C.444/1996 vom 18.6.1997) hat das BGer festgestellt, dass vorzeitig ausziehende Mieter sich von ihren Verpflichtungen nur befreien können, wenn sie dem Vermieter einen pünktlich zahlenden Ersatzmieter präsentieren. Begleicht der vorgeschlagene neue Mieter seine Schulden nicht rechtzeitig, so ist er laut BGer dem Vermieter nicht zuzumuten. In diesem bekanntgegebenen Urteil hält das BGer fest, dass das pünktliche Begleichen des Mietzinses ein wesentlicher Bestandteil der Zahlungsfähigkeit sei. Im konkreten Fall war die Kandidatur eines Nachmieters nicht akzeptabel, weshalb es einer Lausanner Hauseigentümerin recht gab, die von einer vorzeitig ausgezogenen Mieterin rund 32'000.-- Franken forderte. Da sich das lange vor dem auf das Jahr 2001 vereinbarten Kündigungstermin verlassene Geschäftslokal vorerst nicht vermieten liess, stand es 19 Monate lang leer. Der vorgeschlagene Ersatzmieter mietete bei der Hauseigentümerin bereits ein anderes Lokal und beglich den monatlichen Mietzins dort regelmässig später als vereinbart. Mitunter musste gar die Betreibung eingeleitet werden. Den unpünktlich bezahlenden Ersatzmieter brauchte demzufolge die Vermieterin laut BGer nicht zu akzeptieren. 2.3 Bereitschaft, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen 11 Die Bereitschaft des Ersatzmieters zur Übernahme des Mietverhältnisses zu den gleichen Bedingungen ist die letzte Voraussetzung für den Mieter, um in den Genuss der vorzeitigen Rückgabe der Mietsache zu kommen. Unter den gleichen Bedingungen sind sämtliche Bedingungen zu verstehen, die im Augenblick der Rückgabe der Mietsache zwischen den Parteien gelten. Namentlich sind darunter der vereinbarte Gebrauchszweck und die vereinbarten Gebrauchsmodalitäten (Lachat/Stoll, 333; Huber/Kummerer/Permann/Wehrli, Abschnitt III, Teil 5, Kap. 2, S. 5 f.; Mietgericht des Kt. Waadt vom 27. Juni 1995, mp 1997, 167 ff.) zu verstehen. Darunter fällt selbstverständlich auch der bisherige Mietzins wie auch die Dauer des bisherigen Mietverhältnisses. Der Vermieter soll durch den "vertragsbrüchigen Mieter" nicht schlechter gestellt werden als im Falle der korrekten Vertragserfüllung durch den bisherigen Mieter (BGE 117 II 156, 160 = Pra 1994 Nr. 33). Der Ersatzmieter darf keine günstigeren Bedingungen stellen, und zwar auch dann nicht, wenn der bisherige Mieter bereit ist, die Mietzinsdifferenz bis zum nächsten Kündigungstermin zu bezahlen (BGE 117 II 156 ff. = Pra 1994 Nr. 33). 2.4 Kündigungstermin, Kündigungsfrist und Form der "Kündigung" 12 Grundsätzlich kann der Mieter die Mietsache vorzeitig zurückgeben, ohne einen Kündigungstermin oder eine Kündigungsfrist einzuhalten (Honsell, § 19 VII.). Das Gesetz macht hierzu keinerlei Vorschriften, die eingehalten werden müssen. Bei Wohnungsmieten hat sich in der Praxis die Regel eingespielt, dass grunds. unter der Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat auf Ende eines Monats die Mietsache vorzeitig zurückgegeben wird. Diese Frist dürfte je nach Art des Mietverhältnisses, nach der Kompetenz des Vermieters kürzer oder länger sein (Lachat/Stoll, 329; ZK-Higi, Art. 264 N 48; ZMP 1/92 Nr. 3; OR-Weber/Zihlmann, Art. 264 N 5). U.E. ist der h.M. zu folgen, wonach grunds. von einer Prüfungsfrist von einem Monat auszugehen ist. Abweichungen von dieser Regel drängen sich dann auf, wenn Feiertage in die Prüfungsfrist fallen, wenn dem Vermieter bereits taugliche Ersatzmieter bekannt sind oder wenn ihm der Mieter nur sehr ungenügende und nicht durch Unterlagen nachgewiesene Eigenschaften des von ihm vorgeschlagenen Ersatzmieters macht. Solche Nachlässigkeiten dürften stets zu einer Verlängerung der Prüfungsfrist führen. Ebenso ist danach zu differenzieren, ob es sich um einen Feierabendvermieter oder um ein professionell geführtes Immobilienunternehmen handelt (dort genügen grunds. 2 Wochen, vgl. Mietgericht des Kt. Waadt vom 14. Juli 1995, mp 1997, 163 f.) Bei letzterem wird man eher geneigt sein, von einer kürzeren als einer längeren Prüfungsfrist im Einzelfall auszugehen. Erfolgt die Rückgabe auf einen frühen Zeitpunkt, das heisst wird eine ungenügende Prüfungsfrist gesetzt, ergibt sich aber immerhin, dass der Ersatzmieter zumutbar ist, so tritt die Befreiung erst auf den Zeitpunkt ein, an welchem die Prüfung abgeschlossen ist oder bei pflichtgemässem Handeln hätte abgeschlossen werden können. Keine Rolle spielt die erwähnte Prüfungsfrist, wenn der Vermieter eine Prüfung in kürzerer Zeit tatsächlich vornehmen und eine Weitervermietung effektiv abschliessen konnte. Ebenso wenig kann sich der Vermieter auf die Prüfungsfrist berufen, wenn er absichtlich eine anderweitige Verwendung der Mietsache vorsieht. Das ist z.B. der Fall bei Eigennutzung der freiwerdenden Räume durch den Vermieter selbst oder bei unentgeltlicher Überlassung an einen Dritten oder bei Vornahme ordentlicher, nicht vom Mieter zu bezahlender Instandstellungen der Mietsache. Ebenso wenig kann sich der Vermieter auf die Frist berufen, wenn er unterlässt, zumutbare Weitervermietungsbemühungen zu unternehmen oder wenn er geradezu eine Weitervermietung vereitelt. Beim vorzeitigen Auszug gem. Art. 264 OR kann der Mieter mündlich erklären, dass er die Mietsache vorzeitig zurückgibt. Es handelt sich nicht um eine Kündigung, die schriftlich erklärt werden muss (Cour de justice Genève, mp 1997, 173 f.). 3 Fortdauer der Mietzinszahlungspflicht des Mieters gem. Art. 264 Abs. 2 OR 13 Gelingt es dem Mieter nicht, einen Ersatzmieter vorzuschlagen, dann ist er verpflichtet, den Mietzins bis zum nächsten vertraglichen - oder bei dessen Fehlen - bis zum gesetzlichen Kündigungstermin zu bezahlen. 4 Vorteilsanrechnung des Vermieters gem. Art. 264 Abs. 3 OR 14 Abs. 3 von Art. 264 OR verpflichtet den Vermieter zunächst einmal zur jederzeitigen Rücknahme der Mietsache im Sinne einer Obliegenheit, sobald der Mieter endgültig auf deren Gebrauch (ausdrücklich oder konkludent) verzichtet (BGE 119 II 437, 439 f.), weil die Rücknahme der Mietsache Voraussetzung für die anderweitige Verwertung des Mietgegenstandes ist. Rechtsprechung und Lehre (Nachweise bei ZK-Higi, Art. 264 N 78) haben schon unter dem alten Recht die Obliegenheit des Vermieters zur Schadenminderung gem. den allgemeinen Grundsätzen des Ersatzrechts (Art. 44 OR) anerkannt. Der Grund für die Reduktion der Schadenersatzpflicht bei Mitverschulden des Geschädigten ist einfach: Wer einen Schadenersatzanspruch erhebt, darf nicht selbst zum Schaden beigetragen haben. Im Prinzip muss jeder die Folgen der eigenen Nachlässigkeit selber tragen. Es wäre treuwidrig, den vollen Ersatz von einem Dritten zu verlangen. Dies würde gegen das Gebot des eigenen Interesses, das Prinzip von Treu und Glauben und das Verbot des venire contra factum proprium verstossen (vgl. Honsell, Haftpflichtrecht, § 9 N 10 ff. m.Nw.; Obergericht Aargau vom 26. März 1996, mp 1997, 161 f.). Rechtsfolge bei Verstoss gegen die Schadenminderungspflicht ist eine Reduktion des Schadenersatzes. 15 Eine Auslagenersparnis tritt dann ein und ist selbstverständlich zu berücksichtigen, wenn z.B. die Nebenkosten sinken, weil diese sich nach dem effektiven Gebrauch der Mietsache beurteilen. Also bspw. die Kosten für Wasser, Kehricht, Elektrizität, teilw. auch Heizkosten (ZK-Higi, Art. 264 N 89; Lachat/Stoll, 332). 5 Vorzeitiger Auszug aus einer Genossenschaftswohnung 5.1 Einleitung 16 Im Spannungsfeld zwischen dem Genossenschafts- (Art. 828 ff. OR) und dem Mietrecht (Art. 253 ff. OR) sind Wohnungsbaugenossenschaften gehalten, ihren statutarischen sozialen Verpflichtungen nachzukommen. In diesem Spannungsfeld ist es ein äusserst schwieriges Unterfangen, die geeigneten Massnahmen und juristischen Regelungsinhalte zu treffen, um sämtlichen widerstreitenden Interessen gerecht zu werden. Zum einen spielen die Statuten der Wohnungsbaugenossenschaften eine massgebende Rolle. Zum anderen bestehen zwingende gesetzliche mietrechtliche Vorschriften und die Absicht, eine möglichst effiziente Bewirtschaftung der Genossenschaftswohnungen zu gewährleisten. Allzuoft wünschen Mieter von Genossenschaftswohnungen, ausserterminlich gem. Art. 264 OR das Mietverhältnis aufzulösen; jedoch ist der vorgeschlagene Nachmieter von seinen Voraussetzungen her zu wenig deckungsgleich für die vorgesehene Genossenschaftswohnung. Hier gilt es, einen Interessenausgleich zwischen den Anforderungen der Genossenschaft und dem Interesse des Mieters einer Genossenschaftswohnung zu finden, damit dieser ebenfalls in den Genuss des gesetzlich normierten vorzeitigen Auszugs kommen kann. Wie sich in der letzten Zeit, insbesondere seit Inkraftsetzung des neuen Mietrechts (1. Juli 1990) gezeigt hat, hat der vorzeitige Auszug gem. Art. 264 OR an Bedeutung stetig zugenommen. Weiterhin hat die Tragweite dieser Vorschrift wohl in der zurzeit stets zunehmenden Bereitschaft weiter Kreise der Gesellschaft zugenommen, der eigenen Mobilität und dem daraus erwachsenden Bedürfnis zum raschen Wohnungswechsel genügend Rechnung zu tragen (gl.M. Blum, Vorzeitiger Auszug aus einer Genossenschaftswohnung im Spannungsfeld zwischen Miet- und Genossenschaftsrecht, mp 1995, 109 ff.). Diese widerstreitenden Interessen sollen in den nachfolgenden Ausführungen näher untersucht werden. 5.2 Der Regelungsinhalt von Art. 264 OR in Bezug auf Genossenschaftswohnungen 17 Zu den grundsätzlichen Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit ein vorzeitiger Auszug gesetzeskonform abgewickelt werden kann, wird auf die Ausführungen weiter oben auf N 1 ff. verwiesen. Besondere Regelungsinhalte bei vorzeitigem Auszug in Bezug auf Genossenschaftswohnungen sind im Art. 264 OR vom Gesetzgeber nicht vorgenommen worden. Nur soviel lässt sich hier anmerken, dass der Regelungsinhalt von Art. 264 OR (teil)zwingenden Charakter hat, dass heisst, dass sie eine nicht auszuschliessende Gesetzesvorschrift ist (vgl. oben N 2; ZK-Higi, Art. 264 N 3; OR-Weber/Zihlmann, Art. 264 N 2; Lachat/Stoll, 332; SVIT-Kommentar, Art. 264 N 2; gem. Honsell, § 19 VII. ist diese Vorschrift [halb]zwingend). 5.3 Probleme in Zusammenhang mit vorzeitigem Auszug aus der Sicht von Wohnungsbaugenossenschaften / Zielsetzung von Wohnungsbaugenossenschaften 18 Wohnungsbaugenossenschaften in der Rechtsform einer Genossenschaft gem. Art. 828 ff. OR verfolgen das primäre Ziel, benachteiligten Mietern auf dem Wohnungsmarkt eine möglichst kostengünstige Wohnung zu vermitteln. Diese Rechtsform ist allerdings nicht zwingend. Die für die Wohnungsbaugenossenschaft anzutreffenden Regelungen gelten selbstverständlich auch entsprechend für Wohnungsgesamtheiten in der Rechtsform einer Stiftung (Art. 80 ff. ZGB) wie auch für Aktiengesellschaften (Art. 620 ff. OR). Hierunter fallen vor allem:
Diese Auflistung muss und soll selbstverständlich nicht abschliessend und immer zutreffend sein. Glücklicherweise gibt es von dieser Regel sehr viele Ausnahmen. Diese sollen jetzt aber hier nicht weiter interessieren. Die Ziele der Wohnungsbaugenossenschaften können von Fall zu Fall variieren. Sie treffen jedoch auf die oben aufgeführten speziellen Gruppen der Gesellschaft in Besonderem zu. 5.4 Praktische/wirtschaftliche Probleme 19 Sofern ein Mieter vorzeitig aus einer Genossenschaftswohnung ausziehen möchte, ist er von Gesetzes wegen gehalten, einen gesetzeskonformen Nachmieter beizubringen. Der angebotene Nachmieter wird in den meisten Fällen zwar solvent und bereit sein, das Mietverhältnis zu den bisherigen Bedingungen zu übernehmen, jedoch wird dieser Nachmieter in vielen Fällen nicht oder zum grössten Teil nicht den Statuten der Wohnungsbaugenossenschaft entsprechen. Es ist für den alten Mieter in den meisten Fällen eine einfache Aufgabe, einen Nachmieter zu finden, weil die Genossenschaftswohnungen sich gerade durch ihren kostengünstigen Mietzins auszeichnen. Stets führen Vermieter eine Warteliste. Diese Listen werden auch von Genossenschaften geführt. Es stellen sich keine Probleme, sofern ein Mietinteressent auf der Warteliste dazu in der Lage ist, kurzfristig die freigewordene Wohnung zu übernehmen. Dies ist allerdings in der Praxis oftmals anders. Viele Mietinteressenten auf der Warteliste sind nicht in der Lage, schnell ihre bisherige Wohnung zu kündigen und in die nun frei gewordene Genossenschaftswohnung einzuziehen. Durch die kurzfristige Notwendigkeit, einen Nachmieter für die freigewordene Wohnung zu finden, befinden sich die Wohnungsbaugenossenschaften in einem Zugzwang. Entweder wird bei dem Nachmieter ein mehr oder minder grosser Kompromiss gemacht, oder die Wohnung bleibt eine entsprechende Zeit unvermietet, was zu Mietzinsausfällen führt. Eine weitere Schwierigkeit besteht darin, dass die Genossenschaftsverwalter - meist juristische Laien - ausserordentliche Mühe haben, die Zumutbarkeit eines Ersatzmieters i.S.v. Art. 264 Abs. 1 OR zu beurteilen. 5.5 Zulässigkeit von statutarischen Sonderbestimmungen in Bezug auf einen vorzeitigen Auszug 20 Wenn man davon ausgeht, dass die Statuten einer Wohnungsbaugenossenschaft bspw. bei vorzeitigem Auszug eine Kündigungsfrist von 2 Monaten auf Ende eines Monats vorsehen, dann ist eine dahingehende Vorschrift mit Art. 264 OR unvereinbar. Ebenso wäre es unvereinbar, das Recht zum vorzeitigen Auszug gänzlich auszuschliessen. Dieser Ausschluss lässt sich auch nicht mit den Vorteilen (günstiger Mietzins) eines Mietvertrages mit einer Wohnungsbaugenossenschaft rechtfertigen. Es sei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass zwischen der Kündigungsfrist und der Anzeigefrist zu differenzieren ist. Eine Kündigungsfrist bezieht sich auf den Zeitraum zwischen Zugang der Kündigung und Ende des Mietverhältnisses. Also z.B. Kündigungszugang am 26. September auf Ende Oktober. Und die Anzeigefrist ist die Frist ab dem Zeitpunkt der Benennung des Nachmieters bis zum Ende des Mietverhältnisses. Sie wird auch vielfach als Prüfungsfrist bezeichnet. Sämtliche statutarischen Bestimmungen von Wohnungsbaugenossenschaften, die Art. 264 OR zulasten des Mieters abändern, bspw. eine Regelung, dass nur Ersatzmieter sein kann, der zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung Mitglied der Genossenschaft ist, ist unzulässig. Ebenso ist eine Bestimmung unstatthaft, die eine pauschale Entschädigung zulasten des Mieters vorsieht oder eine Entschädigung von zwei Monatsmietzinsen vorsieht (vgl. Lachat/Stoll, 332 f.). 5.6 Prüfungsfrist 21 Eine gesetzliche Normierung, wie lange die Prüfungsfrist dauern soll, ist nicht vorhanden. Die h.M. in Rechtsprechung und Lehre geht jedoch in der Regel von einem Monat (vgl. Nachweise oben N 12) bei der Wohnungsmiete aus. Nur ausnahmsweise soll bei Umständen, die die Prüfung objektiv erschweren, entsprechend mehr Zeit eingeräumt werden müssen (vgl. oben N 12 und statt vieler ZK-Higi, Art. 264 N 48 m.Nw.). 22 Bei komplizierten Verhältnissen, bei unvollständigen Angaben zum Nachmieter (vgl. ZMP 1/92 Nr. 3) oder bei anderen Umständen, es fallen Feiertage dazwischen, Ferienzeit, der Vermieter ist beruflich verhindert oder krank, oder er ist nicht in Lage, diese Aufgabe zu delegieren, ist entsprechend mehr Zeit dem Vermieter zuzugestehen. Dem Feierabendvermieter ist sodann mehr Zeit zuzugestehen als dem professionellen Immobilientreuhänder. Die Frist ist ab der Meldung des Nachmieters zu berechnen. In der Praxis wird oft keine Trennung zwischen der Mitteilung des vorzeitigen Auszugs und der Benennung des Nachmieters vorgenommen. In diesem Zusammenhang wäre dem jeweils betroffenen Vermieter zu raten, um zukünftige Missverständnisse von vornherein auszuräumen, in den jeweiligen Mietvertrag unter den Zusatzbestimmungen Folgendes aufzunehmen: "Bei einem vorzeitigen Auszug ist der Mieter verpflichtet, die Voraussetzungen des Art. 264 OR einzuhalten." 23 Zusätzlich wird dem Mieter empfohlen, bei der Benennung eines Ersatzmieters dem Vermieter eine Prüfungsfrist von mindestens einem Monat zuzugestehen. Der vorzeitige Auszug hat auf Ende eines Monats zu erfolgen. Die Benennung des Nachmieters sollte zudem mittels eingeschrieben Briefs erfolgen. 24 Es ist im Interesse beider Vertragsparteien, wenn die gemeinnützige Wohnungsbaugenossenschaft klare Regelungen in Bezug auf die Prüfungsfrist getroffen hat. Bei einer langen Prüfungsfrist besteht der Vorteil, dass Gewähr geleistet ist für eine sorgfältige Prüfung betreffend des gestellten Nachmieters, und zusätzlich hat die Wohnungsbaugenossenschaft die Möglichkeit, auch einen eigenen Nachmieter von ihrer Warteliste zu benennen. Die Regelung einer Prüfungsfrist ist davon abhängig, dass die Statuten den zwingenden Bestimmungen des Mietrechts genügen. Nach dem oben Gesagten dürfte es zulässig sein, in den Statuten von Wohnungsbaugenossenschaften eine Frist von mindestens einem Monat zu verlangen. Eine solche Frist wäre auch gesetzeskonform. 5.7 Rechtsnatur eines Mietvertrages einer Wohnungsbaugenossenschaft 25 Bei dem Rechtsverhältnis, dass dem Mitglied einer Wohnungsbaugenossenschaft zugrunde liegt, sind zum einen die Vorschriften über das Mietrecht massgebend (Art. 253 ff. OR), und zum anderen spielen die Vorschriften des Genossenschaftsrechts eine besondere Rolle (Art. 828 ff. OR). Der Abschluss eines Mietvertrages ist in diesem Zusammenhang von zweitrangigem Interesse. Im Vordergrund stehen die statutenrechtlichen Anforderungen an das jeweilige Mitglied einer Wohnungsbaugenossenschaft. So ist es gem. Art. 839 Abs. 2 OR zulässig, in den Statuten unter Wahrung des Grundsatzes der nicht geschlossenen Mitgliederzahl die näheren Bestimmungen über den Eintritt zu treffen. Insbesondere dürfen die Statuten den Eintritt nicht übermässig erschweren. Diese Legaldefinition untersagt die Festlegung einer bestimmten Gesellschafterzahl (vgl. OR-Baudenbacher, Art. 828 N 7; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 15 N 20 ff.). Durch diese gesetzliche Regelung ist das Strukturmerkmal das Prinzip der offenen Tür für das Genossenschaftsrecht zwingend reglementiert. Als Regelungsinhalte der statutenmässigen Anforderungen an den Mieter (Mitglied der Wohnungsbaugenossenschaft) sind folgende grundsätzliche Voraussetzungen denkbar:
- wie z.B. Homosexuelle, Angehörige bestimmter religiöser Glaubensgemeinschaften, Asylbewerber, Drogenabhängige, Strafentlassene und ähnliche demographische Gruppierungen. 26 Das Typische an dem Mietvertrag mit einer Wohnungsbaugenossenschaft ist die Abhängigkeit des Vertragsverhältnisses des Mitglieds mit der Wohnungsbaugenossenschaft als Vorvertrag und dann der Abschluss eines darauf beruhenden Mietvertrages. Das sieht in der Praxis so aus, dass, nachdem eine Prüfung des Kandidaten durch die Wohnungsbaugenossenschaft erfolgreich durchgeführt worden ist, dieser gehalten ist, einen Genossenschaftsanteil zu kaufen (Art. 853 OR). Die Überlassung einer Sache gegen Entgelt ist die typische Leistung eines Mietrechtsverhältnisses. An dieser Tatsache ändert die zusätzliche Mitgliedschaft in einer Wohnungsbaugenossenschaft nichts. Durch die gem. Genossenschaftsrecht mitgeltenden Statuten kommt eine Ergänzung der mietrechtlichen Vorschriften hinzu, die vom Mieter zu beachten sind. Dadurch erfährt der Mietvertrag zusätzlich zu beachtende Vertragsbestimmungen des Genossenschaftsrechts. Es sei hier darauf hingewiesen, dass die mietrechtlichen Schutzbestimmungen nach wie vor Geltung haben. Durch die genossenschaftsrechtlichen Statuten erfährt der Mietvertrag lediglich eine Modifikation in der Form von mietvertragsrechtlichen Zusatzbestimmungen. 5.8 (Halb)zwingende Rechtsnatur des Art. 264 OR 27 Wie oben bereits festgestellt worden ist, besitzt Art. 264 OR einen (halb)zwingenden Charakter. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine Schutzvorschrift zugunsten des Mieters. Folglich bliebe Raum für eine statutarische Bestimmung, die für die Überlegungsfrist einen Monat vorsieht (a.M. Blum, mp 1995, 109, 117). Zweifelsohne sind statutarische Bestimmungen, die eine Abänderung des Art. 264 OR zulasten des Mitglieds der Wohnungsbaugenossenschaft vorsehen, schlichtweg unzulässig. Es wäre nicht zulässig, bspw. eine Regelung in die Statuten aufzunehmen, die in Bezug auf den Ersatzmieter vorsehen würde, dass nur Ersatzmieter sein kann, wer im Zeitpunkt der Meldung bereits Mitglied der Wohnungsbaugenossenschaft ist. Unzulässig wäre auch eine statutarische Bestimmung, die eine pauschale Entschädigung (z.B. 2 Monatsmietzinse) zulasten des Mieters vorsehen würde beim vorzeitigen Auszug (vgl. Lachat/Stoll, 332 f.). 5.9 Zumutbarkeit von Ersatzmietern 28 Die Zumutbarkeitsprüfung des Ersatzmieters stellt gerade bei Wohnungsbaugenossenschaften ein grösseres Problemfeld dar. Während es zu der Zumutbarkeit von normalen Ersatzmietern eine reichhaltige Rechtsprechung (BGE 117 II 156; 119 II 36; BGer, mp 1997, 155 = plädoyer 1995, 60; ZMP 3/91 Nr. 27) und Literatur gibt (vgl. ZK-Higi, Art. 264 N 28 ff.; SVIT-Kommentar, Art. 264 N 6 ff.; OR-Weber/Zihlmann, Art. 264 N 5; Lachat/Stoll, 330; Honsell, § 19 VII.; Portner, 83), ist dieser Bereich in Bezug auf Genossenschaftswohnungen wenig behandelt worden. 5.9.1 Zumutbarkeit i.S.v. Art. 264 OR unter Einwirkungen des Genossenschaftsrechts 29 Die Frage, welcher Ersatzmieter für den Vermieter zumutbar ist, ist nicht nach allgemeinen Kriterien zu beantworten, sondern bemisst sich nach dem, was unter den Einwirkungen des Genossenschaftsrechts für die Wohnungsbaugenossenschaft zumutbar ist. Die spezielle Zumutbarkeit des Ersatzmieters bei Wohnungsbaugenossenschaften ist ebenfalls grundsätzlich nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Nach der oben aufgeführten Rechtsprechung und Lehre darf die Wohnungsbaugenossenschaft als Vermieterin an den Ersatzmieter keine höheren und keine anderen Anforderungen stellen als an den bisherigen Mieter. Die vom Ersatzmieter zu erfüllenden Voraussetzungen sind also objektiv zu bestimmen und beinhalten den bisherigen Gebrauchszweck und gerade bei den Wohnungsbaugenossenschaften die Überprüfung der Erfüllung der Anforderungen an die Genossenschaftsstatuten. Nach u.E. zählen zu den zumutbaren Beurteilungskriterien auch die statutarischen Genossenschaftsregelungen. Diese bilden nicht nur Teil des rechtlichen Gebildes des Genossenschaftsrechts, sondern sind zusätzlich ausdrücklicher Bestandteil von Zusatzbestimmungen zum bestehenden Mietvertrag. Nachdem die statutarischen Genossenschaftsbestimmungen auch Bestandteil des Mietvertrages geworden sind, sind sie auch zu beachtende Beurteilungskriterien der Zumutbarkeit des Ersatzmieters. Würde man den statutarischen Genossenschaftsbestimmungen ihre Wirksamkeit versagen, dann würde über kurz oder lang der genossenschaftsrechtlich festgelegte Charakter der Wohnungsbaugenossenschaft auch verloren gehen. Man stelle sich vor, dass durch die Vermietung in einer Wohnungsbaugenossenschaft an wirtschaftlich gutgestellte kinderlose Ehepaare der Zweck des Zurverfügungstellens von günstigem Wohnraum im Laufe der Jahre ausgehöhlt werden würde. Dann wären die Wohnungsbaugenossenschaften von ihrer Konzeption her über kurz oder lang nicht mehr in der Lage, günstigen Wohnraum anzubieten. Es ist deshalb u.E. völlig legitim und zugleich für die Wohnungsbaugenossenschaften auch Verpflichtung, die Konformität des Ersatzmieters mit den genossenschaftsrechtlichen Statuten zu überprüfen. 5.9.2 Zumutbarkeit eines nicht statutenkonformen Ersatzmieters 30 Wie soll eine Wohnungsbaugenossenschaft den Interessenkonflikt lösen, wenn der Ersatzmieter teilweise den Anforderungen an die genossenschaftsrechtlichen Statuten nicht erfüllt? Zweifelsohne ist heute anerkannt, dass ein Ersatzmieter ohne weiteres nicht akzeptiert werden muss, wenn er den Vermietergrundsätzen überhaupt nicht entspricht. So ist es wohl unzweifelhaft, dass ein kinderloses Ehepaar als Ersatzmieter abgelehnt werden kann, wenn die vorhergehende Wohnung von einer Familie mit Kindern bewohnt wurde und zusätzlich die genossenschaftsrechtlichen Statuten die Wohnungsvermietung nur an Familien mit Kindern vorsehen. In einem solchen Fall, wo der Ersatzmieter evident den genossenschaftsrechtlichen Statuten nicht genügt, kann es sich nicht um einen brauchbaren Ersatzmieter handeln. Ein solcher Ersatzmieter kann abgelehnt werden. 31 Schwieriger wird es allerdings, wenn der Ersatzmieter zwar grundsätzlich den statutarischen Genossenschaftsregelungen entspricht, aber auf der Warteliste der Wohnungsbaugenossenschaft zumindest gleichwertige Ersatzmieter, allerdings zu einem späteren Zeitpunkt, zur Verfügung stehen. Da die statutarischen Genossenschaftsbestimmungen Vertragsbestandteil geworden sind, müsste das Genossenschaftsmitglied in einem solchen Fall hinnehmen, dass ein Ersatzmieter von der Warteliste genommen wird. Nach unserem Dafürhalten ist es dann aber die Pflicht der Wohnungsbaugenossenschaft, den bisherigen Mieter aus dem genossenschaftsrechtlichen Mietverhältnis ausserterminlich zu entlassen und die Mietzinsdifferenz für die unvermietete Zeit selbst zu tragen (Art. 264 Abs. 3 OR). Es wäre stossend und unzulässig, eine statutarische Regelung aufzunehmen etwa mit dem Inhalt: "Bei einem vorzeitigen Auszug hat der Mieter (Mitglied der Wohnungsbaugenossenschaft) die Mietzinsdifferenz bis zum Einzug des Ersatzmieters auf der Warteliste zu übernehmen." Wenn die Verwaltung der Wohnungsbaugenossenschaft unbedingt einen Ersatzmieter von ihrer Warteliste als Ersatzmieter berücksichtigen möchte, dann muss sie die sich hieraus ergebenden Konsequenzen tragen. Eine Wohnungsbaugenossenschaft darf an den Ersatzmieter zwar keine höheren Anforderungen stellen als an den bisherigen Mieter, sie muss sich aber auch nicht mit einem weniger statutenkonformen Ersatzmieter zufriedengeben. 32 Interessant ist in diesem Zusammenhang die Klärung der Rechtsfrage, was zu geschehen hat, wenn der Ersatzmieter den genossenschaftsrechtlichen Statuten entspricht und die Wohnungsbaugenossenschaft auf ihrer Warteliste keinen Ersatzmieter hat. Nach unserer Auffassung wäre die Wohnungsbaugenossenschaft grundsätzlich zur Vermietung verpflichtet. Es lässt sich mit den Grundsätzen des genossenschaftsrechtlichen Wohnungsbaus nicht vereinbaren, dass die Wohnungsbaugenossenschaft den Ersatzmieter ablehnt und sich selbst auf die Suche nach einem weiteren Ersatzmieter macht. Einen Rechtsanspruch auf Vertragsabschluss für den vorgeschlagenen Ersatzmieter kann man allerdings aus dieser Tatsache jedoch nicht herleiten, weil die im Zivilrecht vorherrschende Vertragsfreiheit auch die Vertragsabschlussfreiheit beinhaltet. Es kann lediglich von einer moralischen Vertragsabschlusspflicht von Wohnungsbaugenossenschaften in diesem Zusammenhang gesprochen werden, die rechtlich nicht durchsetzbar ist. 5.9.3 Anforderungen an klare, von vornherein statutarisch festgelegte Regelungen an die Zumutbarkeit des Ersatzmieters 33 Um sich vor unliebsamen Überraschungen in der Zukunft zu schützen, muss einer Wohnungsbaugenossenschaft dringend geraten werden, für eine klare und widerspruchsfreie statutarische Regelung besorgt zu sein. Klare statutarische Vermietungsgrundsätze von Wohnungsbaugenossenschaften helfen zukünftige Rechtsstreite zu vermeiden. Die statutarischen Regelungen müssen klar, sachlich, widerspruchsfrei sein und nachprüfbare Kriterien enthalten. Es wäre den Wohnungsbaugenossenschaften zu raten, sich nicht mit programmatischen Zweckartikeln zufriedenzugeben, sondern in Bezug auf z.B. von Einkommen klare Einkommensgrenzen mit Indexierung vorzunehmen. Auch ein Zweckartikel, der die allgemeine genossenschaftsrechtliche Treuepflicht festschreibt (vgl. Art. 866 OR) wäre unzureichend. 6 Schlussbemerkungen 34 Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, hat auch bei den Wohnungsbaugenossenschaften der vorzeitige Auszug gem. Art. 264 OR an Bedeutung gewonnen. Durch die besondere Verflechtung des Genossenschafts- mit dem Mietrecht sind beim vorzeitigen Auszug aus einer Genossenschaftswohnung besondere statutarische Regelungen zu beachten. Es sei hier darauf hingewiesen, dass der Ersatzmieter bei einer Wohnungsbaugenossenschaft besondere Kriterien in Bezug auf die Zumutbarkeit erfüllen muss. So ist unbedingt darauf zu achten, dass die in den Statuten festgesetzten genossenschaftsrechtlichen Bestimmungen zulässig, klar, widerspruchsfrei und überprüfbar ausgestaltet sein müssen. Der jeweilige Mieter einer Wohnungsbaugenossenschaft muss anhand der Statuten die Voraussetzungen für einen Nachmieter - auch als juristischer Laie - rasch und zuverlässig eruieren können. 35 In der juristischen Literatur findet sich der Vorschlag, dass der vorzeitige Auszug bei Wohnungsbaugenossenschaften einer Ratifizierung unterzogen werden sollte (vgl. Blum, mp 1995, 109, 121). Es soll eine Sonderregelung für Wohnungsbaugenossenschaften eingeführt werden, die es ihnen erlauben soll, den vorzeitigen Auszug gem. Art. 264 OR einzuschränken bzw. auszuschliessen. Dies wird damit begründet, dass die Wohnungsgbaugenossenschaften im sozialen Wohnungsbau «die besten Garanten für einen effizienten Mieterschutz [sind], indem sie u.a. nach dem Prinzip der Kostenmiete arbeiten und einen weitgehenden Kündigungsschutz institutionalisiert haben. Sie können ihrem sozialen Auftrag jedoch nur gerecht werden, wenn sie nicht (...) durch das zwingende Mietrecht daran gehindert werden, ihre Wohnungen den durch ihre Statuten bezeichneten Personenkreisen zur Verfügung zu halten.» 36 Nach unserem Dafürhalten hat sich die Regelung von Art. 264 OR bewährt. Eine Sonderregelung für Wohnungsbaugenossenschaften würde die dortigen Mieter noch weiter privilegieren, wozu es keinen Handlungsbedarf hat. Wer eine Genossenschaftswohnung mietet, weiss bei Mietbeginn, welchen Regelungen er sich in Bezug auf den vorzeitigen Auszug aussetzt. Wer von diesen Vorteilen profitieren möchte, hat auf der anderen Seite auch deren Nachteile hinzunehmen. |
